Establecimiento Permanente: riesgos fiscales para empresas extranjeras en México.

En la actualidad, los modelos de negocio internacionales se han modificado y evolucionado, lo que permite que las empresas operen en diferentes países o jurisdicciones sin contar con presencia física. Esto ha supuesto un reto importante para las autoridades al determinar las obligaciones tributarias derivadas de estas operaciones internacionales.

Atendiendo a lo anterior, el concepto de Establecimiento Permanente (EP) ha cobrado relevancia en los últimos años, ya que constituye un mecanismo mediante el cual un Estado puede ejercer su potestad tributaria sobre los ingresos obtenidos por residentes en el extranjero derivados de actividades realizadas en su territorio.

En México, la legislación tributaria y los tratados internacionales para evitar la doble tributación prevén diversos escenarios en los que una empresa extranjera podría constituir un EP en el país. Anteriormente, este concepto solo se aplicaba cuando la entidad extranjera contaba con oficinas o instalaciones físicas en el territorio mexicano; ahora, tanto la tendencia internacional como la mexicana contemplan un análisis más profundo de la sustancia económica y de las funciones que realmente se desempeñan en la jurisdicción.

De acuerdo con lo anterior, esto cobra relevancia cuando se trata de operaciones como los servicios especializados, la asistencia técnica, los proyectos de construcción, la supervisión, los servicios digitales, o cuando personal del extranjero realiza actividades recurrentes en México, o cuando los representantes locales participan activamente en negociaciones o en la comercialización.

Un claro ejemplo es la presencia de empleados o contratistas extranjeros en México durante ciertos periodos, lo que podría generar dudas sobre si se configura un EP o no, especialmente si estas personas realizan funciones que podrían considerarse clave para la generación de ingresos o la operación del negocio; asimismo, cuando las actividades se extienden más allá de funciones auxiliares o preparatorias.

Dependiendo de las características de cada caso, las autoridades fiscales podrían evaluar ciertos elementos para determinar si existe un EP; entre estos destacan los siguientes:

Naturaleza de las actividades realizadas en el territorio.
La duración y la frecuencia de las personas extranjeras.
Existencia de lugares fijos de negocios o de instalaciones utilizadas para operar.
Alcance de las facultades de los representantes o agentes.
La participación efectiva de las personas ubicadas en México en la generación de ingresos.

En este sentido, en BDO recomendamos a las empresas evaluar, entre otros aspectos, los siguientes:

Estructura operativa del grupo.
Contratos.
Funciones desempeñadas por cada parte involucrada.
La sustancia económica de las operaciones realizadas en México.

Derivado de las tendencias actuales en materia de fiscalización y de los trabajos realizados por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) en el proyecto BEPS, es importante realizar revisiones preventivas para identificar riesgos asociados a la generación de un EP y a todas las obligaciones fiscales que ello pudiera derivar.

Asimismo, es importante analizar los tratados para evitar la doble tributación, en conjunto con el Instrumento Multilateral (conocido como MLI por sus siglas en inglés), considerando las reservas, las posiciones de cada jurisdicción y las posibles interpretaciones de las disposiciones relativas al EP.

Finalmente, resulta recomendable realizar estas revisiones periódicas de las operaciones realizadas en territorio mexicano, así como de la documentación de soporte, con la finalidad de fortalecer los procesos de cumplimiento fiscal, mitigar riesgos potenciales y asegurar una posición técnica sólida respecto de la posible existencia de un EP y de las implicaciones fiscales asociadas.

Fuentes de consulta

Ley del Impuesto sobre la Renta.
Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), Proyecto BEPS – Acción 7: Prevención de la elusión artificiosa del estatus de Establecimiento Permanente.
Instrumento Multilateral para Implementar las Medidas Relacionadas con los Tratados Fiscales para Prevenir la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios (MLI).
Tratados para evitar la doble tributación celebrados por México.